（原標題：所有虛擬貨幣交易都是犯罪？開設交易所是否一定構成非法經營罪？）

文/曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任（未經曾杰律師本人許可，不得轉載）

1. 為什么最新的10部門的虛擬貨幣通知中，既在第二條定性虛擬貨幣相關交易等業務活動為非法金融活動，又要在第四條中提示投資者交易風險？是不是自相矛盾了？沒有。

根據9月24日10部門公布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第二條，虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動，這些業務活動包括法幣交易、幣幣交易、作為中央對手方買賣幣、為交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等業務。這些業務活動基本涵蓋了發幣行為、交易行為、衍生品投資等等，這是不是意味著所有的虛擬貨幣投資或者交易行為都會被認定為一種非法金融活動？

如果這種觀點成立，那10部門通知的第四條就會和第二條的內容產生內容矛盾。新通知的第四條是對參與投資虛擬貨幣的風險提示，其提到任何主體投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔。該規定的意義在于，警告相關投資風險，但是如果不違背公序良俗，即相關投資活動的民事法律行為則有效。

但是有觀點認為，如果按照第二條的規定，所有的幣幣交易、法幣交易行為都是非法金融活動，在這種非法性的前提下，所謂的投資行為也應該包含在這種幣幣交易或者法幣交易行為內，也屬于一種非法金融活動。既然這些行為屬于非法，那自然應該是無效行為，而不能觀察其是否符合公序良俗。因此，有觀點就認為該兩條規定存在內容上的矛盾之處。

筆者認為，這兩條并不存在矛盾，以上觀點的錯誤之處在于，沒有分清第二條和第四條內容針對的主體或者行為模式。

仔細閱讀新通知原文和央行相關負責人的問答，第二條針對的是虛擬貨幣相關的業務活動。所謂業務活動，是指個人或機構以營利為目的的專業工作或者商業行為。這種業務工作一般是以此為業的，有計劃地、持續的、針對不特定對象的商業經營活動。與之對應的概念是偶發性的交易活動或者其他偶發性活動，具有偶發性、業余性、非計劃性、低頻次的特點，類似于股票市場中的散戶和機構投資者的區別。散戶一般利用零散的時間和金錢進行個人投資活動，私募、公募類的投資者則是以此為業務活動進行專門盈利性商業活動；散戶不需要持有相關營業證照，而機構類的投資者一般需要相關的經營許可。

對于此問題，相比于2017年的七部門94公告《關于防范代幣發行融資風險的公告》，其對非法金融活動的概念僅僅限于代幣發行融資這一種活動。但是2021年十部門924新通知，則將非法金融活動的概念范圍擴展到幾乎所有與虛擬貨幣有關的發行、交易活動，未來可能還是進一步把去中心化金融的智能合約也納入其中，比如相關借貸、質押、存儲等等活動。

2. 虛擬貨幣交易所的非法經營定性路徑基本明確

期貨合約業務是明確的入罪紅線，觸碰必刑。

此前94規定中，所有的虛擬貨幣交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務；不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”；不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。但相關刑事法律法規沒有明確其相關罪名問題，只是在代幣融資發行中，提到的涉嫌犯罪有非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等。

在最新的924新通知中，在相關非法金融活動涉嫌罪名的列舉中增加了一個非常不同的罪名，即非法經營期貨業務。根據刑法規定，非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。此處的“情節嚴重”，數額標準并不高，犯罪金額達到30萬即可刑事立案。

924的新通知中，其所列舉的法律依據與94規定相比之下也增加了《期貨交易管理條例》。這是因為，當前大量的虛擬貨幣交易所不僅僅會提供幣幣交易等信息中介服務，也會提供數字貨幣投資的保證金投資合約投資業務，衍生還會有相關融資融券等金融業務。這些業務一旦涉及采用公開的集中交易方式或者其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易，就可能被定性為開展未經批準的期貨業務，如果金額達到30萬以上，就涉嫌非法經營罪。

3. 非法經營罪的另一個路徑：擅自開設金融類業務交易所

現實中，還有一類交易所只提供otc交易服務，不提供其他任何合約或者其他區塊鏈金融服務，是否就不會涉嫌非法經營罪了？

目前來看，答案并非如此樂觀。

本次新的通知中，依照的法律法規文件比較引人注意的還包括《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》。

其中，《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》明確規定“從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，必須經國務院相關金融管理部門批準設立?！倍坏╅_設交易所提供了數字貨幣的交易服務，如果面向中國境內客戶，此種服務就屬于一種非法的金融服務活動，這類交易所就應該獲得相關金融管理部門的批準。一旦沒有獲得批準，就屬于違反國務院發布的決定，屬于違法國家規定。如果達到擾亂市場秩序的程度，該類開設交易所提供非法金融服務活動的行為進一步被認定為非法經營罪的定罪邏輯基本形成。

當然，根據當前最高法對于非法經營罪的有關答復，要求對于沒有明確司法解釋要認定為非法經營罪的案件逐層上報最高法定性。從當前的政策環境和監管態勢來看，最高法的答復如何，相信讀者自己心理會有相關的衡量。

另外，更加不排除在924的新通知之后，最高法、最高檢等部門專門會針對虛擬貨幣類刑事案件出臺新的司法解釋或者司法意見，我們拭目以待。

4. 投資數字貨幣交易出現風險責任自擔，但如果遭遇犯罪，依然可以報警。

新通知第四條規定，“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處?！?/p>

對于該條文中提到的責任自擔，很多人會誤解為即便是遭遇了詐騙，受到了財產損失，警察也不管。然而此種理解是錯誤的。在這類案件中，如果投資人遭遇了詐騙、非法集資等刑事犯罪行為，前往報警依然是最有效的解決方法，但是警方會負責在法律規定范圍內履行打擊犯罪、追贓挽損的職責，對于投資人個人的損失，如果追贓挽損依然無法彌補，投資人也不能把這種損失責任強加于監管部門或者辦案單位。這種規定類似于非法集資案件中的集資參與人，也是需要自擔損失，當時警方依然會履行追贓挽損的職責，而最終法院判決時也會考慮到此問題，要求相關被告人履行退賠退贓的義務。

本文系未央網專欄作者:曾杰律師 發表，內容屬作者個人觀點，不代表網站觀點，未經許可嚴禁轉載，違者必究！

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